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论临时仲裁中临时仲裁员的若干问题

  摘要:临时仲裁制度在欧美等发达国家中已经经历了很长的时间,并且在仲裁领域中占有很大优势。因此,关于临时仲裁员的相关法律、法规,以及相关程序规定都相当完善和成熟。反观我国在近年来的随着对外贸易的不断扩大,尤其是自贸区的不断发展与壮大,以及”一带一路”战略的进一步推进的情况下,临时仲裁在我国落地的迫切性进一步增加,实质性落地的步伐也越来越近了,并且该项制度于2017年3月在珠海横琴自由贸易试验区也进行了首次试水。作者为此从中外关于涉及到的对临时仲裁员的法律、法规及司法解释出发,论述设立临时仲裁制度的必要性,以及对临时仲裁员的选任标准和程序,还有涉及到的相关问题,并且在此基础上提出建议,以期临时仲裁制度在我国尽快实质性落地,同时,能出现一只合格的、运行有效的临时仲裁员队伍。

  关键词:临时仲裁制度  自贸区  临时仲裁员

  Abstract:

  The arbitration and adhoc arbitration system has been for a long time in the developed countries, and the relevant laws and regulations concerning the provisional arbitrators are also quite mature. However, with the continued expansion of China's trade, especiallythe continuous development of free trade areas andthe advancing of "One Belt And One Road" strategyin recent years ,the ad hoc arbitration has become an irreplaceable part and the pace of substantial landing is also getting closer .The first ad hoc arbitration system of our country did not gave its birth until March 2017 in Hengqin experimental zone of the free trade in Zhuhai.The author embarks from the Chinese and foreign laws, expounds the necessity to set up the ad hoc arbitration, and gives some suggestion on the basis ofthe selection criteria and procedures as well as the related issues in the hope that the ad hoc arbitration system will be able to materialize in China as soon as possible and agroup of qualified and efficientprovisional arbitrator will be available

  Key words:thead hoc arbitration system,experimental zone of the free trade,provisional arbitrator.

  国内外关于临时仲裁的概述

  一、国外概述

  早在公元前1500年,临时仲裁( ad hoc arbitration)就被运用于古埃及。甚至在19世纪中叶,机构仲裁(the institutional arbitration)出现之前,临时仲裁还是唯一的国际商事仲裁形式。在古希腊(ancient Greek)和古罗马(ancient Rome)时期,临时仲裁更像是现在的调解,商人们为了节省时间和金钱,也为了避免繁杂的司法程序,就在同行业中推选他们共同信任的且有威信的人居中调和或裁断。随着社会的发展变化,临时仲裁也同样经历着不断的演化。在葡萄牙,临时仲裁成为主要的仲裁形式。希腊还曾一度取消机构仲裁,在其国内推行临时仲裁制度。在美国,临时仲裁有明确的法律规定。而德国对临时仲裁范围、临时仲裁员选任条件、程序等规定的更为详细。

  如今,临时仲裁已被许多国际条约(international treaty)和协议所接受。《纽约公约》、《联合国国际商事仲裁示范法》,以及《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、《美洲国家国际仲裁公约》等国际公约均明确了临时仲裁的地位。1976年颁布的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》在实践中极大地便利了临时仲裁。

  二、临时仲裁制度在我国的现状

  由于我国《仲裁法》将双方当事人选择仲裁委员会管辖明确规定作为仲裁协议有效的要件之一,因此,一开始就从从立法上将临时仲裁予以了排除。根据我国《仲裁法》的相关规定,只有仲裁机构具备组织管理仲裁程序、监督案件审理、并以机构名义出具裁决的职能和权利。所以,我国的仲裁法律体系整个都未包括临时仲裁的相关内容。直到2016年12月30日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》后,才开始初步体现和表明了相关部门逐渐对在自贸区建立临时仲裁制度的重视和支持态度。
在此基础上,2017年3月23日,珠海市横琴新区管委会和珠海仲裁委员会于2017年3月23日正式发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下称《临时仲裁规则》),并于于2017年4月15日起施行。至此,该规则的施行在一定程度上为临时仲裁的法律化探索迈出了第一步。

  在我国设立临时仲裁制度已势在必行

  一、承认和实行制度临时仲裁是世界性的普遍做法

  如今世界经济全球化(globalization of world economy)程度日益加深,通过约定临时仲裁方式解决争议(settlement of disputes)的做法,已在国际上得到普遍的认可与尊重。《纽约公约》中规定的仲裁裁决既包括常设仲裁机构的裁决,也包括临时仲裁机构的裁决。在香港特区,常设仲裁机构是香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre),而双方当事人既可选择机构仲裁,也可选择临时仲裁。

  当今中国已完全融入世界,所有的民事主体有了平等实现其权利的平台。联合国贸法会于1976年制定了可供临时仲裁庭采用的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》,对仲裁程序规则作了较为系统的规定。

  二、阻碍临时仲裁制度建立的历史因素已经消除

  我国曾经经历了较长计划经济(the planned economy),在计划经济体制下,经济活动是被政府严格控制的,这也包括纠纷解决机制的运行。人们选择临时仲裁,并以私人的方式来解决彼此之间的纠纷的可能性几乎不存在。而且,从临时仲裁与计划经济的关系来看,计划经济体制与临时仲裁本质上也是相互排斥的。

  如今,我国已经进入了完全的市场经济(the market economy),中国在诸多领域的发展已经位居世界第一,同时,我国的对外经济活动也达到了前所未有的高度。而临时仲裁也具备了历史生长土壤。加之《仲裁法》的颁布实施,突破了多年来全国范围内分散且数目繁多的仲裁立法局面,以及当时有多个行政部门进行行政性仲裁的体制,在我国真正建立了统一的仲裁制度。这同时也促成了我国从行政性仲裁过渡到民间性仲裁,并为临时仲裁的诞生提供了可能。

  三、临时仲裁不仅有利于我国仲裁事业的发展,而且是市场的迫切需要

  我国的仲裁与发达国家相比,起步晚,发展慢,还有许多需要完善与发展的空间。而仲裁资源,特别是涉外仲裁的客户资源,其实已经成为全世界仲裁机构或临时仲裁庭的共同财富。临时仲裁当事人在订立仲裁协议时,完全有权在不同国家、地区,不同的仲裁机构以及机构仲裁和临时仲裁之间进行选择。在仲裁协议形成过程中仲裁客户资源的流动性是极为明显的。因此,当事人的选择或多或少地决定了某个国家或地区的仲裁机构、仲裁员的仲裁业务的多少。因此,给予和加强临时仲裁的法律地位将有利于我国仲裁事业的长久发展。

  四、“一带一路”建设与自贸区设立为临时仲裁的诞生与发展带来重大机遇

  当前,我国正处于“一带一路”(The Belt and Road)倡议的全面发展时期,我国的对外交往从未有今天的高度与广度。由于“一带一路”沿线国家法律体系的不同、投资待遇的差别及区域性保护主义的存在,使得在“一带一路”经济交往中存在诸多法律风险,现行且有效的纠纷解决机制很不完善。在此情形下,当事人在临时仲裁中却可以约定管理仲裁事务的机构、合适的仲裁员、合同准据法、仲裁规则、仲裁地及审理地点、仲裁程序进行的语言等。加之近年来,我国新设立了一大批自贸区,也将使具有灵活、便捷、高效特点的临时仲裁方式成为自贸区内企业解决双方争端的首选。因此,随之而来的临时仲裁员也将迎来自己灿烂的春天。

  临时仲裁(the ad hoc arbitration)与机构仲裁(the institutional arbitration)的优劣对比及其互相补充的价值

  一、临时仲裁(the ad hoc arbitration)的优劣点

  (一)临时仲裁(the ad hoc arbitration)的主要优点

  一是临时仲裁比机构仲裁更加灵活,更具自主性。临时仲裁弹性较大,形式多样,更能体现当事人的意思自治。虽然机构仲裁也允许当事人自主选择仲裁地点、仲裁规则、仲裁员,但临时仲裁更加强调当事人的自主选择权,使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事,而不需向机构仲裁那样要严格依照仲裁程序行事。当事人可以撇开任何现成的仲裁规则,自创仲裁程序,在某些小金额的临时仲裁案件中,甚至不用开庭,当事人只要陈述案件事实、争议焦点及各自的理由,仲裁员就可以此作出裁决,特别是在海事仲裁中,这种情况更是大量存在;二是临时仲裁比机构仲裁更加高效,更节约成本。机构仲裁中的内部程序有较多关于时限的规定,而且大多数仲裁机构都会收取管理服务费用,若选择了临时仲裁,当事人可以通过自设仲裁程序,避开仲裁规则的一些固定的规定,可以争取在较短的时间内作出裁决,使之更加符合特定的案件及预期。而且仲裁费用大大降低,更加符合当事人的利益。

  2、临时仲裁(the ad hoc arbitration)存在的不足之处

  毋庸讳言,临时仲裁本身也还存在一些缺陷。一是约定范围受限,当事人不可能对仲裁涉及的全部问题作出约定,如程序出现问题,当事人需重新作出约定,例如仲裁员在审理过程中不幸身亡或成为无民事行为能力人;二是临时仲裁缺乏必要的监督管理,其有效性及其优势的发挥取决于双方一致,如一方当事人延迟时间不愿合作,另一方当事人必须寻求仲裁地法院的司法救济,否则将会陷入僵局。

  二、机构仲裁的优劣点

  (一)机构仲裁(the institutional arbitration)的主要优点

  一是由专家制定的仲裁规则,并在实践中检验修正,具有相当的科学性、实用性、普遍性;二是选择专业的仲裁员,管理水准值得信赖;三是仲裁机构可帮助指定仲裁员;目前我国仲裁机构暂不允许当事人在仲裁员名册以外选定仲裁员。仲裁机构为仲裁员提供工作便利,保证仲裁顺利进行;四是在缺乏具有拘束力的仲裁协议的情况下,仲裁申请一经提出,仲裁机构有权就其效力作出初步或最终决定,可以在较早阶段终止仲裁程序,减少当事人无谓支出和走弯路;五是仲裁机构的费用有明文规定,具有明确性,而临时仲裁的费用则需双方约定确定,而当事人对此却往往无任何经验,很难做到准确与恰当;六是机构仲裁比临时仲裁更能得到司法机关的信任,对于出现缺席裁决及承认执行时,也相对容易得到法院的认可。

  (二)机构仲裁(the institutional arbitration)的不足之处

  一是机构仲裁虽然强调操作规范,但是其程序规则却往往缺乏弹性和灵活性,在对一些适用于临时仲裁方式的案件时稍显劣势;二是由于仲裁员的人选限定在名册中,当事可能选择不到具备处理特定纠纷能力的仲裁员;三是程序复杂,手续繁多,提供服务的过程拖延,导致费用增加。

  对临时仲裁(the ad hoc arbitration)中临时仲裁员相关问题的思考和建议

  一、临时仲裁员需要具有高尚的道德准则


  由于临时仲裁员具有相当大的体现裁决权利的空间,且受到直接监督的机制薄弱,因此,对其自律性和职业操守应具有较高标准。所以,能坚持对公平与正义的真诚和执着的追求,信仰、崇尚、遵循法律,始终坚持在裁决中做到实质性公平是对其基本素质的要求。

  二、对临时仲裁员的选任应当不仅限于法律专业

  法律专业背景对于临时仲裁员来说,虽然很重要,但不能一刀切。世界各国立法对仲裁员资格的要求不尽一致。个别国家对仲裁员的资格作了比较严格的规定,如中国台湾地区及韩国、意大利等,对仲裁员规定的较为严格,设定了一系列不得担任仲裁员的情形;但大多数国家则规定得较为宽松,如德国、日本,这些国家从总体上说只要是有行为能力并且品行端正,公正无私的自然人即可担任仲裁员;还有少数国家对仲裁员的资格并未作明确的规定,如英国1996年的仲裁法规定对受聘为仲裁员的人员并没有法定条件的限制。而我国1994年《仲裁法》第13 条规定仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员,且符合一定的法定条件。

  由于临时仲裁所面临的案件多样性、专业性特点日趋明显,因此,也需要和要求临时仲裁员具有相关方面的专业背景及知识和判断能力。尤其是在高新技术和前沿科技领域,更是要求仲裁员需要具有相关知识能力。

  三、临时仲裁员需要具备合格的庭审基本能力

  因为临时仲裁方式在仲裁中没有仲裁机构的指导,所以要求仲裁员在庭审(trial)能力方面,必须具有很强的庭审掌控能力。临时仲裁员面对的仲裁一般比较复杂,仲裁员应引导当事人进行庭审,有效控制庭审节奏,平衡当事人庭审能力。其次是对庭审突发事件的处理能力。面对庭审中对出现的各种突发情况与事件,临时仲裁员应具有细致的观察能力、敏锐的反应能力和果断的处置能力。再次,临时仲裁员要有良好的沟通能力,应认真倾听当事人陈述,及时沟通。同时,还要注重与仲裁机构的沟通。与仲裁机构的沟通主要体现在:仲裁文书核阅、替换仲裁员以及审判思路的沟通,以保证案件的正常审理和裁决的质量。最后是案件调解能力。应鼓励和解、调解或者和解、调解与裁决相结合。尤其应当注意在案件调解中准确把握当事人心理,掌握、运用好调解技巧。

  四、尽快建立对临时仲裁员的选任方法暨程序规定和职业指引

  随着临时仲裁在我国实质性落地的脚步越来越近,对其中涉及到的对仲裁员选任的方法、以及组庭程序、和与机构怎样对接、对违规仲裁员的惩戒及禁入、外籍仲裁员的对接等问题都接踵而来,尤其是临时仲裁员由于与机构仲裁员的情况区别迥异,所以,设计和建立与此相关的规范、程序、指引,已经是当务之急的事情了。在此方面,有必要借鉴国外成熟的先进经验,结合我国实际,争取适时出台。

  五、目前临时仲裁员选任在我国遇到的障碍和需要解决的问题

  由于现行的《仲裁法》排除了临时仲裁制度,因此,也就从法律层面排除了临时仲裁员的现实合法性,尤其是新近《仲裁法》修订增加了机构选聘的仲裁员需要具有统一司法资格的入门条件后,临时仲裁员的选聘将面临更多的法律障碍,这些问题都需要从法律层面上予以整体和根本上加以解决才行。

  六、需对涉及到的临时仲裁员的有关问题未雨绸缪,及时解决和落实

  在推进对临时仲裁制度实质性落地的过程中,非常有必要同步考虑其中的临时仲裁员问题。这样,可以避免在设计和建立整体框架方案时顾此失彼、或出现敲敲打打的情况,使其尽量毕其功于一役。

  对我国临时仲裁制度的建立,以及我国临时仲裁员队伍的出现,在各方努力下,应当尽量争取达到良性预期,既与机构仲裁员相辅相成、相得益彰、互为补充,并共同成为我国仲裁员队伍的生力军。

  参考文献

  [1]黄进、徐前权、宋连斌编著:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2004年版

  [2]杨荣新主编:《仲裁法理论与适用》,中国经济出版社2013年版

  [3]郝海青:“在我国建立临时仲裁制度的法律思考”,载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2003年第2期

  [4]申黎:“国际商事仲裁的司法介入制度研究”[D]:华东政法大学;2012年

  [5]钟鸣:论临时仲裁制度[D]:中国政法大学;2011年

  [6]庄欣美:我国临时仲裁制度之构建[D]:华南理工大学;2011年

  [7]于秀:我国设立海事临时仲裁制度研究[D]:大连海事大学;2013年

  [8]刘德军:试论临时仲裁制度在我国的建立[A]:当代法学论坛(二○一○年第1辑)[C]:2010年

 

作者:董绪公 刘金花

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责任编辑:郭晴天
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