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集会游行示威法理解与适用研究☆

  【内容提要】“保障该项权利”、“社会秩序良好”是《集会游行示威法》立法目的。该法属于“高龄”法律,如何在保障权利的前提下主管部门行使好权力存在较大难度,甚至不敢适用立即拘留等法律规定。法律的生命在于实施,对于权利宜“疏”不宜“堵”,把控好权力的边界;任何权利和自由都是有界限:不得有损公共利益以及侵犯他人权利,集会游行示威自由也不例外。

  【关键词】集会 游行 示威 理解 适用


  集会游行示威权是我国公民一项基本的宪法权利,是公民政治权力实现的有效途径。现阶段该项权利惠普了中国民众,但如何做到“保障该项权利”、“社会秩序良好”双赢仍是我们急需解决的问题。

  一、问题的提出

  案件基本情况:2016年8月10日村民F为反映辖区水污染问题,在未经批准的情况下和其他8名村民采用敲锣打鼓方式、途经S县城主要街道向S县有关政府部门送不作为锦旗。当日被公安机关传唤后,次日被以涉嫌游行示威罪刑事拘留。2016年12月21日,公安机关撤销该案,并于次日对F作出三公(潼)行罚决字[2017]0-1号《行政处罚决定书》并于当日送达,告知了F对该行政处罚决定不服,可以在收到该处罚决定之日起5日内向M市公安局申诉。F对该行政处罚决定不服,向S县人民政府提起行政复议。2017年1月23日,S县人民政府作出《不予受理行政复议申请决定书》,不予受理原告行政复议申请。F对该不予受理行政复议申请决定不服,于2017年2月5日M中级人民法院提起诉讼。2017年3月21日,M中级人民法院作出判决,撤销S县人民政府《不予受理行政复议申请决定书》。


  ☆该成果系四川省警察执法研究中心资助课题,编号:JCZFYB1701

  案件涉及法律适用问题:

  该案第一阶段(公安机关环节)引起媒体高度关注,省级公安机关主要领导对该案作出批示。该阶段公安机关为什么不直接适用《集会游行示威法》第27条第二款“立即予以拘留”,而是适用“传唤”。且,公安机关使用“集会游行示威”案由,难道F等人“集会”、“游行”、“示威”三个行为均存在吗?

  第二阶段(政府复议机关):复议机关适用了《集会游行示威法》第31条“当事人对公安机关依照本法第二十八条第二款或者第三十条的规定给予的拘留处罚决定不服的,可以自接到处罚决定通知之日起五日内,向上一级公安机关提出申诉”被人民法院认定为:适用法律错误。

  从上述具体个案可以看到在适用《集会游行示威法》时公安机关、复议机关、人民法院对适用该法均存在不同的理解,研究《集会游行示威法》理解与适用问题是迫在眉睫。又如基层公安机关如何适用该法规定的“立即拘留”,目前普遍不敢用、不会用,笔者在承担四川省“战训合一”法学教育课程是对3000多位参训学员做过问卷,没有一个民警能够准确回答。当然,随着研究的深入需要研究和解决的问题会更多。

  二、《集会游行示威法》确定的基本规则

  (一)“集会”、“游行”、“示威”的法定含义

  《集会游行示威法》第二条:本法所称“集会”,是指聚集于露天公共场所,发表意见、表达意愿的活动。本法所称“游行”,是指在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。本法所称“示威”,是指在露天公共场所或者公共道路上集会、游行、静坐等方式,表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

  (二)集会游行示威需要申请和许可

  1、申请并获得许可。《集会游行示威法》第七条:举行集会、游行、示威,必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。

  2、负责人递交申请。需要申请的集会、游行、示威,其负责人必须在举行日期的五日前向主管机关递交书面申请。

  3、申请载明内容需要明确。申请书中应当载明集会、游行、示威的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点(包括集合地和解散地)、路线和负责人的姓名、职业、住址。

  4、不需要申请许可事项。下列活动不需申请:国家举行或者根据国家决定举行的庆祝、纪念等活动;国家机关、政党、社会团体、企业事业组织依照法律、组织章程举行的集会。

  5、不予许可情形。《集会游行示威法》第十二条:申请举行的集会、游行、示威,有下列情形之一的,不予许可:反对宪法所确定的基本原则的;危害国家统一、主权和领土完整的;煽动民族分裂的;有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。

  (三)集会游行示威实施需要符合法定形式

  1、负责人明确。《集会游行示威法》第八条:举行集会、游行、示威,必须有负责人。

  2、禁止举行集会游行示威区域。《集会游行示威法》第二十三条:在下列场所周边距离十米内至三百米内,不得举行集会、游行、示威,经国务院或者省、自治区直辖市的人民政府批准的除外:全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院的所在地;国宾下榻处;重要军事设施;航空港、火车站和港口。

  3、举行集会游行示威时间规定。《集会游行示威法》第二十四条:举行集会、游行、示威的时间限于早六时至晚十时,经当地人民政府决定或者批准的除外。

  4、按照许可内容举行。《集会游行示威法》第二十五条:集会、游行、示威按照许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线及其他事项进行。

  5、秩序的维护。集会、游行、示威的负责人必须负责维持集会、游行、示威的秩序,并严格防止其他人加入。集会、游行、示威的负责人在必要时,应当指定专人协助人民警察维持秩序。负责维持秩序的人员应当佩戴标志。

  (四)法律责任

  《集会游行示威法》第二十八条:举行集会、游行、示威,有违反治安管理行为的,依照治安管理处罚法有关规定予以处罚。举行集会、游行、示威,有下列情形之一的,公安机关可以对其负责人和直接责任人员处以警告或者十五日以下拘留:未依照本法规定申请或者申请未获许可的;未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行,不听制止的。《集会游行示威法》第二十九条举行集会、游行、示威,有犯罪行为的,依照刑法有关规定追究刑事责任。携带武器、管制刀具或者爆炸物的,依照刑法有关规定追究刑事责任。未依照本法规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。包围、冲击国家机关,致使国家机关的公务活动或者国事活动不能正常进行的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。占领公共场所、拦截车辆行人或者聚众堵塞交通,严重破坏公共场所秩序、交通秩序的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。

  从法律对集会游行示威的定义、实施前许可、实施中必须合法以及违法责任看,法律对集会游行示威无论是外延还是内涵都已经非常明确。然而,在实际公民权利保障、执法机关适用法律中为什么会出现偏差或者不敢适用等具体问题?问题就在于存在,公民对权利的理解存在误区,执法机关对公共秩序的维护缺乏适用技巧。

  三、当前集会游行示威法适用中存在的主要问题

  (一)误读立法目的

  1、权利的边界问题。任何权利和自由都是有界限的,这个界限就是不得有损公共利益以及侵犯他人权利,集会游行示威自由也不例外。由于集会游行示威“是一种社会成本较高的集体行动”①其与公共利益和他人权利的冲突可能较之其它权利更加明显,激烈,因此应当更谨慎、更细致地加以论证和规范。强调集会游行示威权,其主要理由是《宪法》第三十五条明确规定:中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。该观点认为集会、游行、示威是公民在其合法权利在通过申诉、控告、检举无法维护时的无奈之举,是各级政府机关及其各部门行政不作为和行政乱作为的无奈之举,如果通过申诉、控告、检举能够维护自己的合法权利,公民决不能采取集会、游行、示威的形式表达自己的心愿来督促政府机关维护自己的合法权利的。作为普通公民,认为自己集会游行示威是宪法赋予的权利,可以自由的行使,政府制止和干预就是一种违反宪法的行为。

  2、权力的边界问题。作为政府管理部门而言,强调对公共秩序的管理,强调了公民必须申请、批准、许可后,才能举行集会、游行、示威。《集会游行示威法》第七条规定:举行集会、游行、示威,必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。“主管机关”是政府机关的一部门,要得到他们的批准许可试比登天还难!只要认定“有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的”,老百姓的集会游行示威权利便是零,这一点最值得深思的。从《集会游行示威法》实施以来,能够获得政府相关部门批准的集会游行示威可能寥寥无几。由于过分强调对秩序的维护,以及对秩序控制能力低下,导致集会游行示威权被“堵”,甚至“封杀”。

  由于过分强调某一方面,导致对《集会游行示威法》立法目的的误读。就执行《集会游行示威法》而言,要么使该法成为管理、制止集会游行示威的工具,要么成为“僵尸”法条。笔者认为,《宪法》既然赋予了公民权利,《集会游行示威法》也作出专门规定,无论公民还是作为政府主管部门都应当遵守法律的“游行规则”。

  (二)行为认定不准确

  如前述法律对于“集会”、“游行”、“示威”有明确界定,但是执法者在法律适用时没有正确理解。

  1、将信访行为认定为集会游行示威。现行的《信访条例》第二条第一款明确规定:“本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动”。据(2015)绵行终字第86号判决书认定,某县公安机关将三十多名民办教师到县教育体育局反映问题要求解决待遇认定为“非法组织集会”,属于认定事实错误,公安机关按照《集会游行示威法》对相关人员进行处罚被人民法院判决撤销。又如开篇中的案例,村民F为反映辖区水污染问题,就是一种典型的信访行为(后来相关部门启动问责也是按照信访相关规定处理)。

  2、将扰乱秩序的行为认定为集会游行示威。无论是我国《刑法》,还是《治安管理处罚法》,都对扰乱单位秩序、公共秩序的行为予以追究。近年来,随着公民普法的深入,各类群体利益都采取不同方式反映诉求,集体上访、群众性闹事等突出性事件屡有发生,已成为一种不容忽视的社会问题,伴随的扰乱秩序的违法犯罪行为时有发生。从表面看,集会游行示威确实可能扰乱单位或者公共秩序,但不能认定一般的扰乱秩序的行为为集会游行示威。如聚众扰乱社会秩序,指在首要分子的煽动下、策划下,纠集多人共同扰乱党政机关、企业、事业单位和人民团体的工作、生产、营业和教学、科研秩序,如聚众侵入、占领党政机关、企业、事业单位和人民团体的工作场所,封闭其出入通道,进行纠缠、哄闹、辱骂等。需要注意一个问题是,当前一些利益群体为了到达目的常常雇请社会闲杂人员(如医闹中专业的“托”),如果将这些扰乱秩序的行为认定为集会游行示威,缺乏法律依据和事实基础。

  3、不符合“共同意愿”。无论“集会”,还是“游行”,或者“示威”,三个行为都有一个共同特征:表达“共同意愿”。如开篇案例中,笔者研究了全部案件资料。9名涉案人员中,1名群众因为有鼓被邀请(不知道去干什么),有五5名群众不识字连所送的“不作为锦旗”内容都不知道,1名群众本身要到城里办事顺便帮忙抗锦旗。本案中,真正知道到国家机关反映问题的人员只有两人,无证据证明表达“共同意愿”。

  (三)未区分选择性行为还是独立行为

  从上述分析可以看出法律本身规定:“集会”、“游行”、“示威”不是同一个概念,因程度不同、表达方式不同、场所不同有明显差异。从《集会游行示威法》立法中,均使用了“集会、游行、示威”,三个行为之间是独立意思表述。在1990年3月22日国语字[1990]第5号国家语言文字工作委员会、新闻出版署关于修订发布《标点符号用法》的联合通知(已经失效)中,“顿号(、)顿号表示句子内部并列词语之间的停顿”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于印送《立法技术规范(试行)(一)》的函(法工委发[2009]62号)“12.2一个句子内部有多个并列词语的,各个词语之间用顿号,用‘和’或者‘以及’连接最后两个并列词语”、“12.3一个句子存在两个层次以上的并列关系时,在有内在联系的两个并列层次之间用顿号,没有内在联系的两个并列层次之间用逗号”。在我国行政、刑事法律及法律文件,均使用“、”对三个行为进行描述。公安部关于印发《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》的通知公通字〔2015〕35号“180、非法集会、游行、示威(第28条第2款第1项、第2项)、181、破坏集会、游行、示威(第30条)”、“本意见违法行为名称中列举多个行为对象的,在具体表述时可以根据违法行为的具体对象,选择一种或者一种以上对象进行表述。例如,行为人实施了买卖公文行为的,违法行为名称可表述为‘买卖公文’;行为人既实施了买卖公文行为,又实施了买卖证件行为的,则违法行为名称可表述为‘买卖公文、证件’”。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》也表述为“非法集会、游行、示威罪”。

  然而在实际执法活动中,往往不分具体行为一律使用“集会游行示威”。如开篇案例中,行政、刑事法律文书均使用涉嫌“集会游行示威罪”。而该案中,典型的不可能涉及“集会”、“游行”、“示威”三个行为。

  (四)立即拘留措施存在争议,不敢适用

  1、关于“立即拘留“的性质存在争议。笔者认为《集会游行示威法》中的“立即拘留”不等于刑事诉讼法中“先行拘留”。长期以来,困扰《集会游行示威法》中的“立即拘留”正确理解主要是规定不明确或者与现行法律规定产生分歧或者没有对过去规定进行修订完善。笔者对该问题进行认真梳理。就目前有关“立即拘留”问题法律规定不够明确,而是一些参考性资料、规范性文件。如,公安部关于贯彻执行《集会游行示威法》若干问题的通知(公发(1990)14号)第十二条规定:“关于‘立即予以拘留’的问题。《集会游行示威法》中的‘立即予以拘留’是刑事拘留,即可在无拘留证的情况下先行拘留审查。执行拘留后要及时办理拘留手续。对被拘留人的处理,按照《刑事诉讼法》的有关规定执行”。笔者认为,如果目前继续适用该文件存在法律障碍,该规定与目前的《刑事诉讼法》规定存在严重冲突,需要修订和完善。首先,立案存在严重障碍。困扰基层的问题是,违反《集会游行示威法》的行为如果情节显著轻微、明显不可能涉嫌犯罪立为刑事案件侦查,明显违反立法精神,而且立什么案?其次,没有立案采取限制人生自由的措施明显违法。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条第三款“初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施”。再次,对于违反《集会游行示威法》的行为不宜“先行拘留”。《刑事诉讼法》第八十二条规定“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”。公安机关在执法实践中,经常涉及先行拘留的问题,但对先行拘留的适用问题的认识上不统一,在执行先行拘留时各地也存在着差异。“先行拘留”是在立案前拘留,还是在立案后拘留,理论和实践中对此都有不同看法,有的人认为既然是“先行拘留”,公安机关在立案前遇到现行犯或者重大嫌疑分子,就可以实行先行拘留。其理由是,准备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的等情形,都是紧急情况,不立即采取拘留的措施,就可能逃跑、自杀或者继续危害社会,如果等办好了法律手续再去拘留,现行犯或者重大嫌疑人早已逃跑。也有的人认为,不办理好法律手续就“先行拘留”是不符合法律规定的。《刑事诉讼法》同时规定:公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。也就是说,公安机关只有凭拘留证才能拘留人,否则,就是违法的。还有的人认为,所谓“先行拘留”,主要是针对逮捕而言,是对需要进行逮捕的犯罪嫌疑人的前期审查,因为《刑事诉讼法》规定:公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的3日以内,提请人民检察院审查批准。这可以说明,在逮捕之前,公安机关可以先行拘留犯罪嫌疑人。公安部法制局《法治在线》曾经两次作答复分别为:根据《限制人身自由强制措施法律适用》一书中(2003年现代出版社,公安部政治部编)对立即拘留的解释是:“立即拘留,又称当场拘留,是指公安机关的人民警察在依法履行治安管理和制止犯罪职责时,将严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人,根据客观需要,无需使用《拘留证》就在违法犯罪或者突发事件现场决定并执行拘留,并带回公安机关进行审查的行政强制措施。……公安机关应当在立即拘留后的24小时内进行讯问。不需要追究法律责任的,可以责令具结悔过后释放;需要追究法律责任的,依照有关法律规定办理。……对被立即予以拘留的人不用送往特定的场所羁押,而可以放在公安机关的办公场所边询问边执行。公安部法制局执法监督处回复:公安部《公安机关处置群体性事件》中第十三条中的拘留是《人民警察法》和《集会游行示威法》规定的“立即予以拘留”,是限制人身自由的强制措施,不是行政拘留也不是刑事拘留。

  2、集会游行示威现场“决定权”模糊。根据《集会游行示威法》第27条授权,对“未经(申请)许可”、“违反许可内容”、“危害公共安全(严重破坏社会秩序)”的行为不听制止的,人民警察现场负责人有权命令解散;拒不解散的,人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要措施强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。在基层实际执法活动中,对现场负责人的概念比较模糊,容易产生歧义导致现场秩序管理失控。特别是对于突发的集会游行示威活动,现场负责人的确定较为复杂,不利于执法。

  3、“立即予以拘留”执行场所规定不清楚。目前,公安机关所属的可以执行的场所包括看守所、行政拘留所、办案场所、候问室(留置室),一些地方将看守所、行政拘留所合并使用。由于法律对“立即予以拘留”执行问题规定不明确,而上述场所使用又有明确规定,使执行的执法活动存在困难。

  4、没有法律文书规定,操作困难。在我国现行法律规定中,除口头传唤(也要求在笔录中予以注明)没有法律文书,都要求制作相应法律文书,如书面传唤、拘传、刑事拘留、继续盘问等,而“立即予以拘留”,法律、行政法规以及所有法律文件均未对文书作出规定。“立即予以拘留”,本身就是一种限制人身自由的非常严肃措施,根据《行政强制法》等法律规定,赋予了相对人法律救济,如果没有文书,可能严重侵害当事人合法权益。

  (五)法律救济与现行法律冲突,基层执法法律适用被司法机关否定

  《集会游行示威法》第三十一条“当事人对公安机关依照本法第二十八条第二款或者第三十条的规定给予的拘留处罚决定不服的,可以自接到处罚决定通知之日起五日内,向上一级公安机关提出申诉,上一级公安机关裁定不服的,可以自接到裁决通知之日起五日内,向人民法院提起诉讼”。开篇的案例中,公安机关严格按照该法条制作文书,而人民法院在行政诉讼中被否定。其实,该案除涉及行政处罚救济问题外,还涉及到行政许可、限制人身自由等法律救济问题。

  1、提出复议申请期限与现行法律冲突。《行政复议法》第九条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。从该条规定看,现行法律只认可“申请期限超过六十日”的规定,而类似前述低于六十日规定的“自接到处罚决定通知之日起五日内”自然无效。

  2、复议机关选择冲突。《集会游行示威法》规定对处罚决定不服“向上一级公安机关提出申诉”,开篇案例就是根据该规定适用法律和制作法律文书,S县人民政府也依据该规定不予受理F的行政复议申请。人民法院在行政诉讼中认定“系适用法律错误”,应当依法被撤销。问题在于,类似违反《集会游行示威法》救济问题该适用“向上一级公安机关提出申诉”,还是根据《行政复议法》、《治安管理处罚法》规定的作出决定的上级机关或同级人民政府,存在冲突。

  3、行政许可存在冲突。《集会游行示威法》第十三条“集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的,可以自接到决定通知之日起三日内,向同级人民政府申请复议,人民政府应当自接到申请复议书之日起三日内作出决定”。《行政许可法》第38条第二款“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。在适用法律时存在以下问题:对不予许可的复议申请受理主体问题-----作出决定的机关的上级或者是同级人民政府,是只能适用《集会游行示威法》规定的“向同级人民政府申请复议”,还是适用将“上级机关”作为“或者”。

  (六)认定“直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序”的缺乏明确规定

  在《集会游行示威法》第20条规定不予许可的情形中,第(一)至第(三)项规定容易判断,但对(四)项存在规定不明确问题:“有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序”。同时该法第十条规定“主管机关认为按照申请的时间、地点、路线举行集会、游行、示威,将对交通秩序和社会秩序造成严重影响的,在决定许可时或者决定许可后,可以变更举行集会、游行、示威的时间、地点、路线,并及时通知其负责人”。由于这些规定不明确,导致主管部门(公安机关)适用法律陷入困境,如何保证“有充分根据”、如何认定“直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序”和“将对交通秩序和社会秩序造成严重影响”,没有具体规定。

  (七)“协商解决问题”机制不畅

  现实执法中,集会游行示威一般都有较大影响、矛盾较为突出、问题很复杂,对其申请许可问题相关部门一般都不会积极参与。公安机关作为许可主管部门,有无权处理相关诉求,而要解决问题的部门一般也很少积极面对。公安机关通知有关部门,一般不现实。《集会游行示威法》第10条“申请举行集会、游行、示威要求解决具体问题的,主管机关接到申请书后,可以通知有关机关或者单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题,并可以将申请举行的时间推迟五日”。对于该条法律的适用,应当出台相关规定或者配套的法律文件。

  (八)相关配套行政法规滞后

  《集会游行示威法》的配套规定《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》,是已于1992年5月12日经国务院批准,以公安部部长令的形式发布施行。这种立法方式,与现行的《立法法》规定不一致,该《条例》属于部门规章,还国务院行政法规,需要进行规范。

  四、正确理解和适用《集会游行示威法》

  法律的生命在于实施,作为法律明确授权集会、游行、示威的主管机关的市、县公安局、城市公安分局有责任和义务正确理解和适用《集会游行示威法》,同时应当根据国家“谁执法谁普法”的总统部署宣传好法律。

  (一)明确法律需要实现的目的

  1、宜“疏”不宜“堵”,把控好权力的边界。普通民众的集会游行示威往往是维护自身合法权益的有效途径和手段。《集会游行示威法》在开宗明义第一目的是“保障公民依法行使集会、游行、示威的权利”,该法是新中国成立以来颁布的第一部关于集会游行示威的重要法律,它体现了我国宪法的基本原则和精神。在面对公民权利要求时“堵”,还是“疏”,笔者认为,当前公安机关的首要任务是从观念上来一次革命,要有敢于面对合法的集会游行示威,依法维护公民的宪法权益。无论是公安机关领导,还是一般民警,不要认为公民提出集会、游行、示威请求就是给自己添堵,于是就想方设法“堵”,笔者认为应当为申请人服好务、维好权。我国2008年北京奥运会期间,成功设立三个集中举行集会游行示威点,起到了良好的法治示范作用。

  2、明确公民权利的边界,依法履行监督管理职责。任何权利和自由都是有度,都有边界。《集会游行示威法》在界定权力边界的同时,划清了公民集会游行示威权利的边界:维护社会安定和公共秩序。根据宪法和《集会游行示威法》的有关规定,公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务,公民在行使集会、游行、示威权利时,必须承担的法律义务和遵守的行为规则,以及违反法律规定应承担的法律责任;集会、游行、示威只能是表达某些意愿的方式,而不能作为威胁、强迫他人接受这一意愿的手段,从而自觉地在法律规定的范围内行使自己的民主权利,防止和抵制对民主权利的滥用,反对和抵制无政府主义思想,以维护国家和社会的稳定,巩固人民民主专政,保卫国家和人民的根本利益。公民从维护社会稳定、保障经济发展的大局出发,通过各种适当的民主渠道反映意见和要求,而不轻易采取集会、游行、示威这类比较激烈的方式。《集会游行示威法》中有关集会、游行、示威主管机关和人民警察职权的规定,既是公民权利的保障,但同时也是要求公民严格履行自己法定的职责和义务。

  (二)建立健全公民权益保障通道,化解社会矛盾

  社会发展带来利益重新分配矛盾是不可能回避的现实问题,也任何国家发展常态化的阵痛。政府应当科学面对公民的诉求,把集会游行示威申请作为了解民意的重要渠道。《集会游行示威法》第10条授权公安机关与相关部门搭建协调平台,公安机关应当根据《集会游行示威法实施条例》第11条规定创造性的开展工作。申请举行集会、游行、示威要求解决具体问题的,主管公安机关应当自接到申请书之日起二日内将《协商解决具体问题通知书》分别送交集会、游行、示威的负责人和有关机关或者单位,必要时可以同时送交有关机关或者单位的上级主管部门。有关机关或者单位和申请集会、游行、示威的负责人,应当自接到公安机关的《协商解决具体问题通知书》的次日起二日内进行协商。达成协议的,协议书经双方负责人签字后,由有关机关或者单位及时送交主管公安机关;未达成协议或者自接到《协商解决具体问题通知书》的次日起二日内未进行协商,申请人坚持举行集会、游行、示威的,有关机关或者单位应当及时通知主管公安机关,主管公安机关应当依照本条例第十条规定的程序及时作出许可或者不许可的决定。

  (三)大胆准确适用法律规定的“立即拘留”

  1、“立即拘留”是法律赋予人民警察的一种行政强制权。“立即拘留”又称当场拘留,是指公安机关人民警察在依法履行治安管理和制止犯罪职责时,将严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人,根据客观需要,无需使用《拘留证》就在违法犯罪或者突发事件现场决定并执行拘留,并带回公安机关进行审查的行政强制措施。


  《中华人民共和国人民警察法》第十七条规定“县级以上人民政府公安机关,经上级公安机关和同级人民政府批准,对严重危害社会治安秩序的突发事件,可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定,可以采取必要手段强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留”。《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条作出如下规定:“举行集会、游行、示威,有下列情形之一的,人民警察应当予以制止:(一)未依照本法规定申请或者申请未获许可的;(二)未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的;(三)在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有前款所列情形之一,不听制止的,人民警察现场负责人有权命令解散;拒不解散的,人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留”。同时,在《中华人民共和国戒严法》第24条、26条、31条对立即拘留也作出了相应规定。这些法律规定已经明确了公安机关人民警察现场处置中的及时强制权---“立即拘留”。但,从实践的情况看,由于对法律宣传不到位、解决产生误区,基层公安机关及其民警运用“立即拘留”几乎为零,更多的是由于对法律理解不到位怕产生对自己不利后果。

  根据国务院行政法规《拘留所条例》及有关法律、行政法规的规定,公安部以公安部令第126号的形式发布了《拘留所条例实施办法》,其中第五条第一款第(三)项明确规定:“被公安机关依法给予现场行政强制措施性质拘留的人”。国务院法制办、公安部负责人就《拘留所条例》答记者问时对“拘留所拘留的对象有哪些?”问题明确指出:我国法律规定了四种拘留:刑事拘留、行政拘留、司法拘留和行政强制措施性质的拘留。被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在看守所,其他三种拘留对象都在拘留所执行拘留。被行政拘留的人员,是指被公安机关、国家安全机关依照《治安管理处罚法》、《国家安全法》等有关法律给予拘留行政处罚的人员;被司法拘留的人员,是指被人民法院依照民事、行政诉讼法等有关法律决定拘留的人员;被执行行政强制措施性质拘留的人员,是指公安机关按照《外国人入境出境管理法》被依法决定拘留审查的外国人、按照《集会游行示威法》和《戒严法》等法律被依法现场立即予以拘留的人员,对这些人员只是在拘留所采取临时性的强制性拘留措施,公安机关经审查后再依法作出处理。

  通过上述分析,我们可以准确得出结论:《集会游行示威法》中规定的“立即予以拘留”,是限制人身自由的行政强制措施,不是行政拘留也不是刑事拘留。

  2、“立即拘留”的适用对象和条件

  根据我国现行法律规定,公安机关人民警察对具有下列情形之一的人员,可以立即拘留:非法举行或者参加集会、游行、示威,拒不服从人民警察解散的命令,并且在人民警察强行驱散时仍不离开现场的人;参加集会、游行、示威的人越过人民警察依法设置的临时警戒线,进入法律规定不得举行集会、游行、示威的特定场所周边一定范围或者有其他违法犯罪行为的人;在其他严重危害社会治安秩序的突发事件中,拒不服从人民警察的命令,并对抗强行驱散的人;《戒严法》第24条、26条、31条规定法定情形的人员。

  3、适用“立即予以拘留”的基本方法

  (1)制止违法行为。打击和预防违法犯罪是《人民警察法》赋予人民警察的基本职责。一旦出现《集会游行示威法》第二十七条法定情形之一,执勤民警应当予以制止,并将制止的过程通过执法记录仪、拍照等方式记录作为证据保存。

  (2)宣布解散命令。通过执勤民警现场制止违法行为无效,不听制止的,人民警察现场负责人要及时通过喇叭、喊话器等可以使更多人听见的传播工具宣布解散命令

  (3)采取强行驱散、强行带离现场措施。发生《集会游行示威法》第二十七条情形的行为人强行使人群疏散对拒不服从的人可以强行带离现场。根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》规定,可以使用驱散性警械。

  (4)立即拘留。对拒不服从的人员,可以立即拘留。可以根据具体情况参考下面的《拘留决定书》。现场指挥员可以根据《行政强制法》、《集会游行示威法》的规定,宣布立即拘留。可以在现场制作《立即拘留决定书》(可以制作文书预留空白,根据具体情况现场制作决定书),责令违法行为人签字确认,一份送达当事人,一份存档,一份报所属公安机关。

  4、执行拘留审查地点。根据《拘留所条例》,拘留审查可以凭《拘留决定书》送达到拘留所执行。当然,为了公安机关审查,也可以在公安机关办案场所执行。

  5、拘留审查期限的确定。及时审查,是立即拘留应当坚守的底线。但为了规范和限制滥用拘留审查行政强制措施,根据《中华人民共和国行政强制法》等立法精神,应当确定一个底线时间。《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第二十八条:对于依照《集会游行示威法》第二十七条的规定被强行带离现场或者立即予以拘留的,公安机关应当在24小时以内进行讯问。不需要追究法律责任的,可以令其具结悔过后释放;需要追究法律责任的,依照有关法律规定办理。就我国显现行法律规定看,目前《集会游行示威法》未明确立即拘留的具体期限,但根据我国刑事、行政法律对传唤、拘传等对审查不得超过24小时的规定,以及继续盘问不得超过48小时的规定,笔者认为符合《集会游行示威法》“立即拘留”审查时间可以确定不超过24小时。

  6、依法审查、及时作出处理决定。拘留审查使用的笔录。立即拘留的目的是为了制止违法犯罪、控制现场以及根据事件的具体危害程度依法处理。如果情节明显可能涉嫌犯罪,直接按照刑事案件办理的程序即可。如果情况不明,性质难于确定的,可以按照行政案件办理程序办理。因为根据理解拘留的法定设置情形,对拘留审查的违法人员,首先是违反的是《集会游行示威法》,违法行为确实存在。其次,结合违法人员的具体违法行为,可以根据《集会游行示威法》第二十八条及《治安管理处罚法》相关对应条款作出处罚。

  7、应当由人民警察现场负责人决定。在现场的人民警察有数人时,由公安机关任命或者指定的现场负责人决定,如现场总指挥等;在现场的人民警察只有一人时,由该人民警察依法决定。如果公安机关中没有任命或者指定现场负责人,则应当由在现场的人民警察中的上级决定。

  (四)作出有利于当事人的法律救济选择

  《集会游行示威法》1989年10月31日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过,从未修改完善,当然难免存在或多或少的“不与时俱进”情况。我们可以根据《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律规定和《集会游行示威法》首要的立法目的:“保障公民依法行使集会、游行、示威的权利”作出有利于当事人的法律适用选择。具体讲,笔者建议可以作以下尝试:

  1、对于不予许可的,可以依据《行政复议法》规定向作出决定的上级机关、同级人民政府申请行政复议。对于不予许可行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  2、对于依据《集会游行示威法》作出的行政处罚,可以根据现行的《行政处罚法》、《治安管理处罚法》规定,向作出决定的上级机关、同级人民政府申请行政复议。对于不予许可行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  3、对于“立即拘留”的,审查完毕后可以根据《行政强制法》规定向现场负责人所属公安机关申请行政复议,对复议决定不服的可以向人民法院提起行政诉讼。

  4、行政复议、行政诉讼的期限、复议机关,按照现行《行政复议法》、《行政诉讼法》执行。

  (五)规范认定“直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序”

  目前,由于《集会游行示威法》及其实施的配套法律文件对不予许可中“直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序”未作出具体规定,结合基层执法实践,建议进行规范:

  1、准确把握法律在保障权利的同时需要维护的秩序

  根据我国现行法律规定,集会游行示威权利的行使的边界主要包括国家权利秩序、公共场所秩序、单位秩序、确保他人权利行使秩序。

  (1)国家权力秩序。主要是指各国家机关正常的工作秩序。

  (2)社会公共场所的秩序。社会公共场所有许多种,其中可以大体分为三类:其一,广场、公园等公共场所。其二、马路街道等交通要道。其三、其他公共场所。

  (3)某些社会团体、企事业组织的内部秩序。如学生对校方、企业职工对老板的抗议行为可能在校园或工厂内以集会、游行、示威、静坐的方式表达,此时也应以尽量不干扰其内部的工作秩序为界限。

  (4)不得有损他人权利。其一,集会游行示威可能影响其所在地周围居民的休息,侵犯其休息权。其二,集会游行示威可能妨碍其他行人的通行权。其三,集会游行示威可能影响一些商店、医院的正常经营权。其四,集会游行示威可能与广场、公园里休闲娱乐的游客发生矛盾,与其娱乐权冲突。其五,这部分公民的集会游行示威权与另一部分公民的集会游行示威权发生冲突。

  2、收集集会游行示威(地点、时间、路线)相关可能产生社会危害证据。治安、交通、文化状况,游行路线、时间游行是否可能产生社会危害,如上班期间道路堵塞、交通主要干道等。

  3、借鉴刑法理论认定“直接危害公共安全”。我国刑法分则第二章规定了危害公共安全罪。理论上毫无争议地认为,公共安全是本章罪名所侵害的法益。但是,对于何谓公共安全,理论上还有很多争议。对于公共安全的理解可拆分为“公共”和“安全”两个问题。何为公共安全?现行刑法第二章以及司法解释都没有明确规定,只是在我国刑法教科书及相关论文中可以看到对“公共安全”所下的定义。所谓公共安全:是指“不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全”②;是指“不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全”③;是指“不特定多数人的生命、健康、重大公私财产安全以及公共生产、工作和生活的安全”④;是指“不特定或者多数人的生命、健康或公私财产的安全”⑤。这些理论,完全可以在适用《集会游行示威法》时合理运用。

  (六)区分行为形式,准确行为定性

  根据前述研究集会、游行、示威作为三个概念分别规定,执法时应当根据具体行为确定性质。集会不一定游行,游行也不一定集会,但既集会又游行——游行过后集会或集会过后游行也是常有的。因此集会自由和游行自由可能单独行使,也可能结合行使。集会、游行可能是示威性的,也可能是非示威性的,它们是示威的重要表现形式,但不是其全部表现形式——示威还有其他的表现方式,如一个人的静坐(集体静坐仍应视为一种集会)。因此集会和游行是并列关系,而示威与集会、游行是交叉关系。在确定性质时,可能涉嫌非法集会、非法游行、非法游行集会,或者非法集会游行示威,不能笼统定性。

  (七)建议对《集会游行示威法》进行大修

  在我国现行法律体系中,《集会游行示威法》应当是“高龄”法律,该法1989年10月31日公布生效,2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》也仅仅对适用刑法、治安管理处罚法部分条款进行修正。严格意义上讲,该法自1989年10月31日至今近20年未进行修改。笔者认为应当根据现行法律和当前社会治安形式、公共安全需求进行修改。公安机关应当根据对《集会游行示威法》执行情况认真开展调查研究,专门就执行作出相关规定,可以通过制定部门规章规定解决一些具体问题,条件成熟向立法机关提出法律修改的意见。

  正确理解和适用《集会游行示威法》是当务之急,在保障公民权利的同时,保证公共秩序。自由不等于为所欲为,权利也不意味着无法无天。准予合法游行,不仅是落实国际人权和我国宪法基本权利的明文要求,更是建设和谐社会的迫切需要。无论《集会游行示威法》是改是废,中国的政治体制改革或变革,已经成为无法阻挡和不可逆转的历史趋势。

  (作者:谢平,四川省绵阳市公安局涪城区分局三级警长,四川省犯罪防控研究中心研究员,四川省绵阳市法学会理事,四川省绵阳市刑法研究会理事,四川省绵阳市涪城区社科联常务理事。)
 

  【注释】
  ①胡玉鸿:《“集体行动”与“人的联合”——以集会、游行为核心的分析》,《法律科学》2007年第1期.
  ②高铭暄.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社,1998.510.
  ③高格.刑法教程[M].吉林大学出版社,1987.273;张穹.刑法适用手册[M].中国人民公安大学出版社,1997.423.
  ④赵廷光.中国刑法原理·分论卷[M].武汉大学出版社,1992.174.
  ⑤张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.537.

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责任编辑:胡建
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