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吸毒人员之间平价转让少量毒品是否构成贩卖毒品罪

  基本案情:余某某、范某某均系吸毒人员。2016年11月10日,范某某联系余某某购买甲基苯丙胺(冰毒)0.9克。余某某辩解称,自己从刘某某(未能查实)处购买用于吸食,在范某某的强烈要求下才以购买价格转让给范某某,没有获利,认为自己的行为不构成犯罪。

  分歧意见:对于余某某的行为是否构成贩卖毒品罪,有两种截然不同的意见。

  第一种意见认为,贩卖毒品罪是指明知是毒品而予以非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为,至于行为人是否获利不影响本罪的构成,应当认定余某某的行为构成贩卖毒品罪。

  第二种意见认为,最高人民法院审理毒品犯罪案件工作座谈会连续多个《纪要》都规定“行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”余某某本人系吸毒人员,其购买海洛因的目的是用于吸食,不是为贩卖而购买。余某某以购买价应其他吸毒人员要求转让少量毒品用于吸食,其主观上并无销售毒品之故意,且并未从中获利,这种转让应等同于代为购买,不是贩卖行为。涉案毒品数量达不到非法持有毒品的标准的,因此,余某某的行为既不构成贩卖毒品罪也不构成非法持有毒品罪。

  评析:笔者同意第一种意见。本案的争议焦点在于余某某的行为性质是否属于无偿代购、贩卖毒品罪是否需要以牟利为目的的问题。

  虽然余某某的行为从表面看似乎是一种无偿代购的行为,但范某某认为余某某就是贩毒者,即使余某某的辩解成立,其向刘某某购买毒品在先,与其收取范某某毒资后联系刘某某购买毒品是性质不同的两种交易。如将余某某的行为视为代购毒品,那么实践中大量的零星贩毒案因只有“一对一” 证据,嫌犯归案后都可能会提出一个无法查证的上家并提出“帮他人无偿代购”毒品的抗辩理由。而有的案件购毒人员出于害怕打击报复或保护上家等原因,也容易与贩毒人员达成“代购”的默契。显然,这类“幽灵抗辩”不能成立。另外,刑法并未将“以牟利为目的”作为构成要件,本罪并不是目的犯。不论是低价买高价卖还是高价买低价卖、平价卖,只要实施了非法销售行为,即符合本罪的客观要件。最终,余某某被判处有期徒刑十个月并处罚金一千元。

  综上,吸毒人员之间平价转让少量毒品的行为侵犯了国家对毒品的管理制度,具备贩卖毒品罪的全部构成要件,应当依法予以打击。(犍为县人民检察院 刘正成)

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